
Premessa: la legge 54/2006 stabilisce che il giudice, in caso di separazione, debba privilegiare l'affido condiviso dei figli ai genitori, nel rispetto del principio del diritto alla bigenitorialità dei minori.
Condiviso significa che, in via di principio, non c'è un genitore più importante dell'altro, entrambi sono sullo stesso piano e il tempo che i figli passeranno con l'uno e con l'altra sarà il più possibile paritario, naturalmente in misura compatibile con gli impegni e la disponibilità di ciascuno.
Bigenitorialità, infatti, significa diritto a mantenere un rapporto il più possibile continuativo e paritario con entrambi i genitori e con i loro ascendenti e parenti.
Vi sono, però, delle eccezioni alla regola generale dell'affido condiviso.
La sentenza della Cassazione
Quando vi siano delle situazioni nelle quali il giudice debba decidere l'affido presso uno dei genitori, e il conseguente diritto di visita dell'altro genitore, il giudice dovrà valutare la situazione tenendo conto anche del parere dei figli, anche se minori di 12 anni, che dovranno essere sentiti con modalità adeguate alla loro età.
Con l'ordinanza n. 7262 del 4 marzo 2022, la Corte di Cassazione ha sancito che nell'ambito del giudizio di affidamento e di collocamento, il bambino ha il diritto di essere sentito, altrimenti, in caso di assenza di interpello senza una valida ragione, emerge una violazione del fondamentale principio processualistico del contraddittorio. L'ordinanza è il frutto della decisione della Suprema Corte di accogliere il ricorso di una donna, le cui bambine erano state affidate all'ex marito e collocate presso l'abitazione dei nonni.
Il provvedimento della Cassazione si basa sull'assunto che il minore sia portatore di interessi diversi, e talvolta opposti, a quelli dei genitori, nei procedimenti giudiziari che lo vedono coinvolto.
Il minore, dunque, costituisce parte sostanziale in tali giudizi, come nel caso di un procedimento sull'affidamento e sul diritto di visita.
La prima sezione civile della Cassazione ha preso le mosse dal principio secondo cui il giudice della separazione e del divorzio deve conformarsi al criterio primario dell'esclusivo interesse morale e materiale della prole, in materia di affidamento dei minori (art. 337 bis cod. civ. e, in sede di divorzio, dall'art. 6 della legge 1 dicembre 1970, n. 898).
Il giudice sarebbe tenuto a privilegiare il genitore che sembri maggiormente adatto a minimizzare i danni causati dalla disgregazione del nucleo familiare e a garantire lo sviluppo ottimale della personalità del minore.
L'individuazione del genitore rispondente a tali caratteristiche viene effettuata sulla base di un giudizio prognostico relativo alla capacità della madre e del padre di occuparsi della crescita e dell'educazione della prole, come unico genitore.
Dinanzi, dunque, alla decisione del giudice di derogare al regime ordinario dell'affido condiviso, frutto del rispetto del diritto della bigenitorialità, il giudice stesso deve formulare il giudizio prognostico e ascoltare l'infradodicenne su quale sia il genitore con cui preferisce stare.
Ma anche un bambino molto piccolo viene ascoltato da un giudice?